Аналогия процессуального права

Аналогия процессуальных норм в арбитражном процессе: pro et contra

Аналогия процессуального права

Согласно ч. 4 ст.

1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при ее отсутствии действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). Таким образом, в гражданском процессе законодатель положительно разрешил вопрос о допустимости аналогии процессуальных норм.

АПК РФ сходного положения не содержит. Аналогии закона и аналогии права посвящена ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но ее буквальное прочтение говорит о том, что она относится к восполнению только материально-правовых пробелов.

Такое построение процессуальных кодексов привело некоторых исследователей к выводу о том, что нормы арбитражного процесса по аналогии применять нельзя. «В отличие от гражданского процесса в арбитражном процессе не предусмотрено совершение процессуальных действий по аналогии закона или права» (Арбитражный процесс: Учебник… / под ред. М.К. Треушникова. М., 2007).

Эта позиция иногда воспринимается и судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2008 по делу № А33-6172/08, рассматривая жалобу прокурора на судебный акт, которым с прокуратуры были взысканы судебные расходы в пользу ответчика, суд сформулировал следующую позицию:

«Ссылка прокурора в обоснование применения в настоящем деле аналогии закона на положения части 2 статьи 45 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, так как положениями статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими порядок судопроизводства в арбитражных судах, применение аналогии процессуального закона не предусмотрено».

Однако АПК РФ не содержит и прямого запрета на применение процессуальных норм по аналогии.

Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:

«Часть 3 статьи 242 АПК РФ устанавливает перечень документов, прилагаемых к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Пунктом 2 части 3 данной статьи определена необходимость представления документа, подтверждающего вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения.

Последствия нарушения этих требований в главе 31 АПК РФ не предусмотрены.

В соответствии с частью 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, вопрос о процессуальных последствиях непредставления необходимых документов подлежит разрешению по аналогии на основании положений АПК РФ о производстве в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с частями 1, 2, 4 статьи 128 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении вопроса о принятии искового заявления к производству, что оно подано с нарушением требований статей 125 и 126 Кодекса, выносит определение об оставлении заявления без движения».

В пользу допустимости аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе можно привести и аргумент о том, что применение процессуальных норм по аналогии необходимо для устранения пробелов в правовом регулировании. Если отрицать допустимость такой аналогии, то может сложиться ситуация, когда у суда не окажется инструментов для устранения пробела в праве.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал, что:

«Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений.

Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона».

Данная позиция сформулирована применительно к гражданскому процессу. Однако исходя из стремления к сближению гражданского и арбитражного процесса (которое имеет место в практике Конституционного Суда РФ и в законопроектной деятельности), такую позицию было бы логично распространить и на арбитражный процесс.

Коллеги! Как вы считаете, допустимо ли применять процессуальные нормы по аналогии в арбитражном процессе? Почему?

Сталкивались ли вы с применением аналогии процессуальных норм в арбитражном процессе? В каких ситуациях?

Источник: https://zakon.ru/discussion/2012/11/23/analogiya_processualnyx_norm_v_arbitrazhnom_processe_pro_et_contra

Аналогия в гражданском процессе

Аналогия процессуального права

Аналогия (греч. analogia — сходство, подобие) — это решение дела, имеющего юридическую значимость на основании: 1) общих начал и принципов права; 2) нормы права, регулирующей сходные по содержанию общественные отношения.

Аналогия закона (и права) направлена на восполнение пробелов в праве. [11]

В данной статье рассматривается принцип осуществления правосудия гражданского процесса в Российской Федерации — аналогии, который был первоначально предусмотрен в ГПК РСФСР [2] в части 5 статьи 1 с 2000 г. (в ред. Федерального закона от 07.08.

2000 N 120-ФЗ [3]), затем в нынешнем Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации [4], закрепленный в пункте 4 статьи 1, гласящей: «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)».

ГПК РФ предусматривает аналогию закона и аналогию права. Принципы осуществления правосудия в Российской Федерации, применяемые с аналогией права раскрываются в Конституции Российской Федерации, Федеральном конституционном законе о судебной системе и в самом ГПК РФ.

Аналогия в гражданском процессе не только является «помощником» судьи для разрешения той или иной ситуации, не освещенной и не охваченной в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, но и закрепляет такой важный принцип судебной власти, как самостоятельность.

При отсутствии нормы, регулирующей те или иные отношений, самой аналогии, судопроизводство может подойти к такой стадии, как невозможности рассмотрения дела, невозможности защиты нарушенных прав граждан, обратившихся в суды, и как следствие, ограничению или нарушению конституционных прав.

Ведь, согласно основам гражданского процесса, деятельность суда должна заключаться в даче правовой оценки заявленным требованиям лица, обратившегося за судебной защитой, и в создании необходимых условий для объективного и полного рассмотрения дела, что изложено в Апелляционном определении Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.04.2014 по делу N 33–641/2014, согласно которому: «Суд при поступлении заявления от ответчика о признании иска, обязан рассмотреть данное заявление и, в случае если такое признание не противоречит закону и (или) не нарушает права и законные интересы других лиц, принять его и удовлетворить такой иск» [5].

При применении аналогии суды не подменяют своими действиями законодателя и не создают новых норм, они действуют в рамках действующего закона. Пунктом «о« ст.

71 Конституции РФ [1] предусмотрено, что судоустройство и гражданское процессуальное законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, и субъекты РФ, суды не имеют права принимать нормативные акты.

В связи с тем, что законодателю невозможно предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в ходе рассмотрения дел, а также категории дел, возникающие в судах, суды самостоятельно прибегают именно к ч. 4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и применяют аналогию на практике.

Ярким примером могут послужить такие ситуации, не предусмотренные процессуальным законодательством, как исправление описки в судебном приказе (ст. 220 [4]); оставление без рассмотрения заявления о выдаче дубликата исполнительного листа (ст. 430 [4]); оставление без движения заявления о вынесении судебного приказа (л.д.

123 [4]); возврат или оставление без движения встречного искового заявления (ст. 138 [4]); возврат апелляционных жалоб, представлений, поданных на судебные постановления, не подлежащих обжалованию в порядке апелляционного производства (ст. 244.

10 [4]); выдача исполнительного листа по неисполненному мировому соглашения, утвержденному судом (л.д. 428 [4]).

Ситуации на практике бывают настолько разнообразными, что описать все не представляется возможным. Ведь в некоторых случаях такие ситуации возникают из-за отсутствия правовой осведомленности, неправильного трактования какой-либо нормы права самими гражданами, обратившимися в суд. Но порой суд сам выступает «инициатором» данных ситуаций, допуская описки, арифметические ошибки и т. д.

Самой частой в практике судов является ситуация, связанная с исправлением описок, ошибок в процессуальных актах (определениях, решениях, дополнительных решениях).

К примеру, судом вынесен судебный приказ о взыскании алиментов с гражданина на содержание несовершеннолетнего ребенка. При написании судебного приказа в вводной и описательной частях приказа судом допущена описка: вместо инициалов взыскателя М. М., указаны И. М., а в резолютивной части приказа имя заявительницы ошибочно указано как Ирина вместо Марина.

Для устранения указанной описки суд в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, с учетом ст. 200 ГПК РФ может по своей инициативе или по заявлению лиц, участвующих в деле, исправить допущенные в судебном приказе суда описки или явные арифметические ошибки, о чем выносит мотивированное определение.

Вторым примером может послужить оставление заявления без рассмотрения ввиду вторичной неявки в судебное заседание заявителя, обратившегося в суд с заявлением о выдаче исполнительного листа, вследствие неисполнения ответчиком мирового соглашения, утвержденного определением суда. В связи с тем, что процессуально данные действия суда в ГПК РФ никак не закреплены, суд вынужден вновь обращаться к ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и уже с учетом соответствующего пункта ст. 222 ГПК РФ [4] оставить заявление без рассмотрения.

Аналогичное определение суда будет вынесено по заявлению лица, обратившегося в суд с заявлением о выдаче дубликата исполнительного листа ввиду вторичной неявки самого заявителя либо вторичной неявки сторон (заявителя и заинтересованного лица) в судебное заседание.

Судам часто приходится прибегать к данной норме как при принятии заявления к своему производству, так и при уже рассмотренном деле с итоговым постановлением суда. В некоторых случаях суды не ссылаются на норму Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, содержащую принцип аналогии, но, тем не менее, в их процессуальных актах подразумевается именно аналогия.

Если лицо обращается в суд с ходатайством о взыскании заработной платы или о признании приказа о наложении дисциплинарного взыскания незаконным, и лицом, его подавшим, соблюдены требования ст.

131, 132 Гражданского процессуального кодекса РФ [4] и суд учитывая нормы Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, не имеет права оставить данное ходатайство без движения и, применяя аналогию права, принимает данное ходатайство к своему производству, возбуждая гражданское дело, т. к.

основания в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации для оставления без движения, возврате, ввиду неправильного наименования фактически искового заявления, отсутствуют. В данном случае суды при принятии ходатайства к своему производству и возбуждении гражданского дела не ссылаются на ч.

4 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, и нарушением процессуального права это не является.

Аналогичная ситуация может быть и с жалобами, поступающими в суд на определения или решения судов, которые не именуются лицами, их подавшими, как частными, так апелляционными. В случае соответствия данных жалоб требованиям Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан принять их (частные или апелляционные) и направить их вместе с делами в вышестоящую инстанцию.

Необходимо учитывать, что аналогия применяется только в том случае, если нет прямого регулирования конкретных отношений или конкретных норм, что подтверждается правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 г.

N 23 «О судебном решении», согласно которому решение является законным в том случае, когда оно вынесено при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК Российской Федерации) [6].

Следующим ярким примером применения аналогии судами является такая ситуация: в случае подачи апелляционной жалобы или представления на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, судья на основании части 4 статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 135 и статьи 324 ГПК РФ [4] выносит определение о возврате апелляционной жалобы или представления лицам, ее подавшим.

Источник: https://moluch.ru/conf/law/archive/115/5902/

Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве

Аналогия процессуального права

М. Алиэскеров, судья Калужского областного суда, кандидат юридических наук.

С принятием Федерального закона от 7 августа 2000 г. “О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР” разрешен на законодательном уровне спор о допустимости применения процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве. Однако это не исключает, на мой взгляд, возможности дальнейшей научной дискуссии по данному вопросу.

Согласно ч. 5 ст. 1 ГПК (в редакции от 7 августа 2000 г.) в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Следует отметить, что процессуальная аналогия использовалась в судебной практике и до принятия упомянутого Закона. Применение ее требует взвешенного подхода и соблюдения ряда условий, среди которых нужно выделить следующие.

Аналогия не может применяться в отрыве от задач гражданского судопроизводства и принципов осуществления правосудия, причем это относится как к аналогии закона, так и к аналогии права.

Применение процессуальной аналогии не должно также приводить к нарушению основных требований процессуальной формы.

Пожалуй, единственное отступление от правил этой формы состоит здесь в том, что при применении аналогии порядок разрешения процессуального вопроса не определен заранее нормами процессуального права.

Но при этом сохраняет свою значимость такое проявление процессуальной формы, как предсказуемость действий суда. Соответственно, применение аналогии должно вписываться в общую логику гражданского процесса с тем, чтобы принятое процессуальное решение нельзя было охарактеризовать как непредсказуемое для участников процесса.

Сказанное можно проиллюстрировать, обратившись к ст. 55 ГПК. Согласно ее ч.

3 вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско – правовых последствиях действий лица, в отношении которого состоялся приговор, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

Применение по аналогии названной нормы к случаям прекращения уголовного дела органами предварительного расследования либо судом в стадии назначения судебного заседания невозможно, поскольку в этом случае лицо лишается гарантий установления указанных обстоятельств с соблюдением судебной процедуры, в соответствии с принципами осуществления правосудия и требованиями процессуальной формы. Вместе с тем вряд ли есть препятствия для применения указанной нормы по аналогии в случае прекращения уголовного дела определением кассационной инстанции.

Применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного ее толкования. Применение аналогии закона осуществляется не с помощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы в область иных правоотношений.

Поскольку во многих случаях имеется довольно тесная связь между процессуальным порядком рассмотрения дела и характером материально – правового требования, применение процессуальной аналогии должно осуществляться с учетом этой связи. Использование аналогии не должно приводить к несоответствию процессуального порядка разрешения дела материально – правовому содержанию рассматриваемого требования.

Процессуальную аналогию следует отличать от распространительного толкования норм процессуального права. При аналогии правовая норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем.

При распространительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее буквального содержания, но все же в рамках правоотношений, которые законодатель имел в виду. Так, например, с учетом положений ч. 2 ст.

55 ГПК может быть придано преюдициальное значение фактам, установленным определением кассационной инстанции, которым отменено решение суда первой инстанции и вынесено новое решение.

Хотя в этой норме прямо не говорится об определениях кассационной инстанции, здесь мы имеем дело не с применением аналогии, а с распространительным толкованием закона, поскольку на указанные определения кассационной инстанции распространяется правовой режим судебного решения.

Представляет также интерес вопрос о распространении на судей, рассматривающих дело в апелляционном порядке, положений ст. 19 ГПК о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела. В настоящее время указанная норма закона не содержит упоминания об апелляционной инстанции.

Вместе с тем наличие оснований к распространению данного ограничения и на эту судебную инстанцию не вызывает сомнений. Поскольку очевидно, что смысл упомянутой нормы сводится к недопустимости участия судьи в рассмотрении дела в двух разных инстанциях, то ее следует признать рассчитанной и на апелляционную инстанцию.

В связи с этим указанное ограничение будет применяться в отношении данной инстанции в результате распространительного толкования закона, а не применения его по аналогии.

Практическое значение отграничения аналогии от распространительного толкования нормы права может, в частности, состоять в следующем.

При наличии оснований для распространительного толкования нормы права (в соответствии с ее смыслом) применение этой нормы ко всем правоотношениям, охватываемым таким толкованием, является неизбежным и не предполагает соблюдения дополнительных условий, которым необходимы следовать при аналогии закона, подверженной целому ряду ограничений.

Вывод о необходимости применения нормы к рассматриваемому правоотношению путем ее распространительного толкования, а не использования аналогии, приводит к тому, что расширяются возможности применения данной нормы по аналогии к другим правоотношениям.

Связано это с тем, что в результате распространительного толкования закона более широкий круг отношений подпадает под его прямое действие и соответственно большее число правоотношений может быть признано сходными с отношениями, урегулированными конкретной нормой права.

Наличие оснований к распространительному толкованию закона, охватывающему рассматриваемое правоотношение, приводит к выводу о том, что данное правоотношение прямо урегулировано нормой права. В результате исключается возможность и необходимость обращения ко всему комплексу сходных правоотношений с целью выявления нормы, регулирующей наиболее близкую ситуацию.

Решая вопрос о возможности применения той или иной нормы ГПК по аналогии, суду необходимо учитывать отраслевую принадлежность этой нормы. Некоторые нормы, содержащиеся в ГПК, по своей сути не являются процессуальными.

Как уже отмечалось в юридической литературе, предусмотренные ч. ч. 1 и 2 ст. 234, ст. ст. 237, 239.

5 ГПК сроки для обращения в суд с учетом последствий их пропуска являются по существу не процессуальными, а материально – правовыми, имеющими ту же природу, что и сроки исковой давности, а содержащиеся в ГПК нормы о размере госпошлины и порядке ее исчисления могут быть отнесены к финансовому праву. При возникновении вопроса о возможности применения подобных норм по аналогии должны в первую очередь учитываться принципы, присущие отрасли права, к которой фактически относятся эти нормы.

Необходимо также учитывать характер норм, применяемых по аналогии. Так, ограничена возможность применения по аналогии норм – дефиниций, в которых формулируются определения процессуальных понятий.

Дефиниция очерчивает круг явлений, охватываемых данным понятием, разрешая тем самым задачу их отграничения от иных явлений, включая сходные с ними. С учетом этого использование аналогии в подобных случаях противоречило бы смыслу дефиниции.

Например, к нормам – дефинициям следует отнести ч. ч. 1 и 2 ст. 49 ГПК, в которых дается понятие доказательств и определяется круг средств доказывания. К числу средств доказывания данная норма относит и заключение эксперта.

Но это положение нельзя по аналогии применить к заключению специалиста, не назначенного в установленном порядке экспертом.

Нельзя также не отметить, что отнесение в настоящее время аудио- и видеозаписей к числу средств доказывания может быть обосновано не применением ст.

49 ГПК по аналогии, а признанием этих записей письменными либо вещественными доказательствами (в юридической литературе высказываются различные точки зрения по вопросу о том, являются ли аудио- и видеозаписи письменными или вещественными доказательствами).

Вместе с тем при разрешении процессуальных вопросов в гражданском судопроизводстве не исключается субсидиарное применение норм – дефиниций, содержащихся в смежных отраслях права, что представляет собой иной способ восполнения пробелов в праве. Исходя из ч. 1 ст.

51 Конституции РФ, нельзя, например, обязать лицо свидетельствовать против своих близких родственников. Поскольку норма, определяющая круг близких родственников, в гражданском процессуальном законодательстве отсутствует, возможно субсидиарное применение в гражданском судопроизводстве п. 9 ст. 34 УПК.

В этом случае перенос указанной нормы в сферу гражданского судопроизводства не изменяет содержания самой дефиниции.

Представляется правильным высказанное в литературе мнение о невозможности применения по аналогии исключительных норм, устанавливающих изъятия из общих правил (Пиголкин А. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 55).

Эти нормы рассчитаны только на прямо указанные в них правоотношения, что не позволяет перенести их в сферу сходных правоотношений. Например, п. 6 ч. 1 ст. 113 ГПК относит к подсудности мирового судьи дела, возникающие из трудовых отношений, и одновременно исключает из этого круга дела о восстановлении на работе.

Данное исключение не может быть по аналогии применено к делам об изменении формулировки увольнения.

В связи со сказанным представляет интерес вопрос о применении ч. 3 ст. 432 ГПК, которая в качестве исключения из общего правила ограничивает возможность поворота исполнения отмененных в порядке надзора решений по делам о взыскании заработной платы, алиментов и некоторых других денежных сумм.

В судебной практике указанное ограничение применяется и при отмене решения по вновь открывшимся обстоятельствам со ссылкой на аналогию закона (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1975. N 1. С. 14). Суждение о том, что в данном случае Применена аналогия закона, высказано и в юридической литературе (Боннер А.

Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 108). Однако с этим нельзя согласиться.

Указанное положение закона фактически является материально – правовой нормой, устанавливающей недопустимость обратного взыскания упомянутых денежных сумм, за исключением особо оговоренных случаев. Соответственно в этом случае нет оснований говорить о процессуальной аналогии.

Следует также отметить, что в данном случае отсутствует и материально – правовая аналогия, поскольку независимо от того, в какой стадии гражданского процесса применяется указанная норма, содержание соответствующих материально – правовых отношений, по существу, остается неизменным. Как правильно отмечает А.

Боннер, при применении аналогии имеются два различных фактических состава, один из которых “приравнивается” к другому, и нельзя отождествлять эту ситуацию со случаями, когда имеются одинаковые фактические составы, отличающиеся друг от друга лишь незначительными деталями (Боннер А. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6. С. 36).

Представляется, что в рассмотренной выше ситуации имеет место распространительное толкование судом нормы материального права, включенной в ст. 432 ГПК, с учетом отраслевой принадлежности, целей и смысла этой нормы.

Следует согласиться с высказанным в литературе суждением о недопустимости применения по аналогии норм, предусматривающих процессуальные санкции, например, штрафы. Здесь нужно также обратить внимание на недопустимость применения по аналогии норм – фикций, которые могут быть отнесены к процессуальным санкциям.

Суть правовых фикций состоит в том, что закон связывает юридические последствия с заведомо не существующим обстоятельством. При этом некоторые фикции, предусмотренные гражданским процессуальным законом, по существу являются санкциями за неисполнением процессуальных обязанностей. Например, ст.

111 ГПК предусматривает, что при отсутствии сообщения лица, участвующего в деле, о перемене своего адреса во время производства по делу повестка посылается по последнему известному суду адресу и считается доставленной, хотя бы адресат по этому адресу больше не проживал.

Данная норма не может быть по аналогии применена, например, к эксперту при решении вопроса о наличии оснований для его привлечения к ответственности за неявку в суд по вызову.

Применение аналогии права как в материально – правовых, так и в процессуальных отношениях встречается крайне редко. Тем не менее оно на практике не исключается.

Представляется, к примеру, что на основе аналогии права судья может отказать в принятии заявления прокурора, поданного в суд в интересах гражданина, если сам гражданин заявляет, что не желает возбуждения гражданского дела. В ст. ст. 4, 41 ГПК и ст. ст.

27, 35 Федерального закона “О прокуратуре Российской Федерации”, предусматривающих право прокурора на обращение в суд с заявлениями в интересах граждан, а также в ст. 129 ГПК, содержащей основания к отказу в принятии заявления в суд, нет каких-либо предписаний на этот случай.

Отсутствуют также нормы, регулирующие отношения, которые применительно к приведенной выше ситуации можно было бы признать сходными. Вместе с тем в соответствии с принципом диспозитивности гражданское дело не может быть возбуждено в суде в интересах гражданина вопреки его воле, что дает основания к отказу в принятии заявления.

Следует отметить, что процессуальный вопрос может быть разрешен с использованием аналогии права лишь в том случае, если нельзя применить аналогию закона или субсидиарно применить нормы смежной отрасли права.

Источник: https://WiseLawyer.ru/poleznoe/11298-processualnaya-analogiya-grazhdanskom-sudoproizvodstve

Аналогия права и аналогия закона в гражданском процессе

Аналогия процессуального права

Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

В ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сформулировано новое правило, допускающее применение судом процессуальных норм по аналогии.

Необходимость в применении аналогии возникает в связи с тем, что ни одна даже самая совершенная кодификация не может быть свободна от определенных пробелов Поэтому применение закона по аналогии – это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.

Г.А. Жилин отмечает, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела.

В этой связи в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права[74].

Пробелы могут иметь место по различным причинам: невозможность предусмотреть и урегулировать законом все процессуальные отношения, которые могут возникнуть при осуществлении правосудия по гражданским делам; упущения законодателя и др.

По мнению А.Т. Боннера, «базой для преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве является не субъективное усмотрение суда, а принципы, смысл и содержание самого права»[75].

Под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

В теории права применение права на основе аналогии закона определяется как разрешение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Правоприменение на основе аналогии права определяется как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Согласно п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.

2003 №23 решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Применение аналогии закона допускается при условии, если:

1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные общественные отношения. При этом под сходным общественным отношением необходимо понимать отношение, существенные признаки которого в значительной степени схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.

3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии. Правоприменитель должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее на отношение, к которому должна быть применена аналогия.

Например, в соответствии с ч.1 ст.46 ГПК РФ, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц только при наличии просьбы со стоны последних.

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.

222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.

222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

В ГПК РФ не установлены основания возвращения заявления об отмене заочного решения, хотя на практике такая необходимость возникает.

Представляется, что и в этом случае можно прибегнуть к аналогии закона, возвратив заявление, если оно подано лицом, не имеющим на то право, либо если оно подано по истечении установленного законом срока и не заявлено ходатайство о его восстановлении (статьи 324 ГПК РФ).

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений.

Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г.

Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл.25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч.3 ст.263 гл.

27 ГПК РФ ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения[76].

При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 – 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 5 – 10, 12 ГПК РФ и др.

Д.А. Абушенко называет три этапа использования принципа аналогии:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2) отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте;

3) определение прав и обязанностей исходя из общих начал и смысла законодательства[77].

Законность при применении аналогии обеспечивается с помощью следующих требований.

1. Она применяется лишь в том случае, когда ясно можно установить, что по соответствующему вопросу имеется пробел в праве.

2. Недопустимо применение аналогии там, где можно отыскать норму, относящуюся к рассматриваемому вопросу.

3. Недопустимо применение аналогии и там, где законодатель преднамеренно по иному урегулировал отношения.

4. При применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе.

Ошибка в применении аналогии может привести к обжалованию и, как следствие, к отмене судебного решения, поскольку суд применил закон, не подлежащий применению, или не применил закон, подлежащий применению, хотя в данном случае речь будет идти о законе, регулирующем сходные отношения.

5. Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождествен друг другу.

6. Дела должны разрешаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы, т.е., применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования[78].

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал на то, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений.

Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона[79].

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:

Источник: https://zdamsam.ru/b14247.html

Т. А. ЩЕЛОКАЕВА,

Аналогия процессуального права

Татьяна Анатольевна ЩЕЛОКАЕВА, начальник отдела анализа и обобщения судебной практики законодательства и статистики Второго арбитражного апелляционного суда, кандидат юридических наук (г. Киров).

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки.

Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права.

На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.

В силу ст.

13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.

Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.

В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта.

С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст.

13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.

Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.

1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.

При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).

Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст.

150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц).

Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.

Регулятивность нормы права – это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения.

При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права.

Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.

При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).

Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов.

При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.

2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.

В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте.

А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов – аналогия права, так как аналогия закона не применима.

В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.

Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.

При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).

Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе).

Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора.

Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.

Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви­дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.

Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами.

Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст.

26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора – органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников – физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.

Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу­лирующих одно и то же отношение по-разному.

Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.

Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей.

Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа – ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.

Источник: https://kirov.arbitr.ru/press/press_self/235.html

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.